地上權讓與時基地所有權人可否主張優先購買權？

地上權讓與時基地所有權人可否依土地法第34條之1或第104條規定主張優先購買權？日前某市民以聲明異議書，就某祭祀公業所有本市某地號土地之地上權及其地上建物以「讓與」及「贈與」為登記原因之移轉登記主張優先購買權。案經本市中山地政事務所查認該市民為上開祭祀公業之派下員，依現行法令，於公業「出賣」土地時，方有優先購買權，乃發函否准所請。該市民不服，向臺北市政府提起訴願。 據該市民辯稱其為前述祭祀公業之派下員，依法當然為基地所有權人，就祭祀公業所有土地上登記之地上權人，如欲出賣其地上權及其上建築物時，依土地法第34條之1及第104條規定，當然有優先承購權。 該案經臺北市政府訴願會審議認為：他共有人如欲主張土地法第34條之1之優先購買權，須以共有人「出賣」其應有部分為前提；另地上權人、典權人或承租人如欲主張土地法第104條之優先購買權，亦須於基地「出賣」時始有土地法第104條之優先購買權可言。而本案係地上權人「讓與」其地上權予案外人，非關於共有人出賣其應有部分及基地之出賣，則該市民自難依土地法第34條之1第4項及第104條規定主張優先購買權。